大部分建筑企业都采用过内部承包的经营模式，内部承包关系中的承包人有三种：承包人为建设工程施工合同中的项目经理；项目经理仅是挂名，实际承包人是施工单位的其他员工；承包人非施工企业的员工，这一种是典型的挂靠行为，往往给施工企业带来很大的风险。
建筑行业的挂靠，指有相应施工资质的施工单位，通常以内部承包合同的名义，与掌握施工项目而又不具备相应施工资质的个人或单位签订合同，允许其以“项目部”或类似名义挂靠经营，并收取管理费的行为。在目前的法律框架下，挂靠行为其实质是借用资质，为违法行为，存在法律风险。那么，我们该如何合法、合理的规定这其中的法律风险呢？
一、挂靠人与第三人发生材料买卖、设备租赁过程中，应该如何确定买单人，如何控制风险。
1、合同盖有施工企业公章或法定代表人签字的，属于法人行为，由施工企业法人承担民事责任。
2、盖有施工企业合同专用章或项目部章的，虽然与上述第1种情况有所区别，但章的控制很难避免纰漏，基本被认定。
3、盖有项目部技术章、资料章，且都表明“此章仅限于工程技术联系或资料专用”字样，及承包人签字。该情况企业都觉得很冤枉，情绪非常激动。但现实却非常残酷，法院基本上不接受企业的观点。往往以职务行为或表见代理行为认定由企业承担责任。
为了避免被认定为职务行为、表见代理的风险，我们必须做如下控制：
身份控制：假设该挂靠人即没有与施工企业签订任何劳动合同，也没有参加公司社会保险，但是建筑案件工程资料很多，作为原告的出卖人或设备出租一人，很容易在一些资料中找到该挂靠人为员人的一些证据，比如联系单中的签字、施工组织设计员工名册等。
印章控制：Ⅰ要不要刻章，刻什么章；Ⅱ如果刻，一定要留样，防止真假都不知道；Ⅲ、盖章时一定要专人登记。资金来往控制：需要财务人员注意的是，结合案例，如果确实需要从公司的银行打款给第三人，我们的控制办法是：要求挂靠人出具委托打款的委托书，同时，最好要求收款人向公司出具收条，收条内容明确诸如“我公司收到某建筑公司代某承包人支付的钢筋款。”这样就很明确该买受人为承包人，而非建筑公司。
二、施工企业为项目部承担工程材料款、设备租金后，能否向挂靠人行使追索权。
我国民法明确规定享有追偿权的情形主要有：连带责任追偿权、保证人的追偿权等，指连带责任人或保证人履行了连带责任或保证责任后向债务人追偿的权利。目前对建筑企业内部承包，能否行使追偿权法律没有规定。即便内部承包合同有约定追偿权，我们知道请求法院支持施工企业的追偿权，必须建立在该内部承包合同有效的基础上。如果内部承包人主张承包合同无效成立，那么追偿权的约定就会无效。
内部承包人主张合同无效的理由无非就是一条：我是挂靠的。我们说挂靠，实质上是指借用资质。但从形式上讲，双方不可能签订借用资质的挂靠协议，而套上合法的外衣谓之内部承包合同。原建设部发出的建建[1999]53号文件《建设部1999年整顿和规范建设市场的意见》附件“关于若干违法违规行为的判定”的第四条确认了挂靠行为的判定条件：
（一）有无资产的产权（包括所有权、使用权、处分权、受益权等）联系，即其资产是否以股份等方式划转现单位，并经公证；
（二）有无统一的财务管理，不能以“承包”等名义搞变相的独立核算；
（三）有无严格、规范的人事任免和调动、聘用手续。凡不具备上述条件之一的，定为挂靠行为。从上述判定条件出发，我们目前接触到的建筑企业内部承包，几乎全部可以判定为《建筑法》上的“挂靠”。如果该文件规定被视为目前司法部门判定是否挂靠的参考依据时，挂靠人很容易举证证明双方的承包关系实为挂靠行为，施工企业的风险无疑非常大。
司法中，不轻易认为挂靠，为了避免追偿不能，我们应尽可能地控制风险，比如在法律未对施工企业在支付材料款后能否向承包人追偿作出明确规定的情况下，建议支付后，在条件许可的情况下，及时要求挂靠人做出同意支付的承诺。
三、借款的风险与控制
1、借款关系要清楚，借款人为承包人个人，而非项目部。
2、性质要明确，纯粹借款，而不是垫资款、质保金等，不要与项目扯上关系。
3、打入承包人帐户又要保证资金用途，不是其本人帐户的，要有授权书。
4、争取强有力的担保。
5、书面协议管辖
6、利息有关约定
7、时效控制
四、招投标前签订的工程承包协议及支付工程质量保证金问题。
目前，建筑市场竞争剧烈，利润微薄，相比较业主方，处于卖方市场。业主在施工项目招投标前，会要求与意向中的施工单位签订工程施工承包协议书，约定业主开发建设的某施工项目由施工单位承建施工，施工单位先支付资金几百万到几千万不等给业主，称之谓质量保证金。
有的约定支付之日起，开始支付利息；有的在约定期限内开工的不计算，否则开始计算利息。这样的施工承包协议书是否有效，施工企业取得承包权有否法律上的保障，质量保证金有否风险，约定的利息能否得到法律保护等等问题？
五、工程款收支控制
1、在合同应明确所有工程款必须汇入乙方指定银行帐户，否则视为甲方没有支付工程款给乙方约定。
2、如发现未支付指定银行帐户情况，应提出异议。
3、如果业主、承包人不配合，作为最后的办法，在已竣工的情况下，不配合备案。最后的杀手锏。
六、工期延迟风险控制
及时向业主递交竣工验收报告。《建设工程施工合同》通用条款32条规定竣工验收程序。“工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。”“发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。”“发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。”“工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。”避免延迟竣工遭受反索赔，施工企业与承包人的目标是一致的。
